由病人舉證，有違公平
(刊登於蘋果日報，2005/03/15，A7版論壇)
中華民國愛滋感染者權益促進會/律師
楊惠中
林萍章教授「醫師舉證無過失，不合理」一文，提及法律上「舉證責任轉換原則」之學理解釋，其援用及結論部分，與事實司法運作之立法意旨，有許多的錯誤與誤會，盼能藉此澄清，給予民事訴訟法第277條一個善意的解釋，還原醫病之間應有的公平。
晚近的現代型訴訟（公害訴訟及醫療訴訟），若要嚴格貫徹法律要件分類說，對於受害人將顯失於公平，為什麼呢？因為受害人所要提出的證據負擔過於沉重，所有的證據資料、病歷報告皆在被告（企業經營者、醫院）手中。
受害人難以掌握證據
例如在開刀房的時候，病患已被麻醉，家屬亦無法在開刀房裡面，因此看不到整個手術的過程是否有無業務疏失；但醫院可能有其手術過程的錄影帶或醫師、護士所撰寫的病歷或施打藥品，僅是大多病患並無能力分辨其資料內容之適當性，證據方法明顯偏在醫院一方，若要由原告（病患）負其舉證責任，難到是公平的嗎？德國在制定民法時，對於傳統的法律要件分類說提出質疑，而因此才有「反規範說」的產生。
民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」亦即對於有利於己之事實，舉證責任原則上在己，只有在「法律別有規定」或「依其情形顯失公平」時，舉證責任才會在他造（醫師）。
法律承襲德國非美國
我國承襲德國「反規範說」之立法目的，在實體法上，係以「民法」第227條不完全給付之規定，就債務不履行責任之部分，債務人(即被告)本即應就其不可歸責事由之存在，負舉證責任；在程序法上，則以「民事訴訟法」第277條，民國89年新增但書之規定：「依其情形顯失公平者」而轉換舉證責任，當原告（病患）主張被告醫師依侵權行為關係應負損害賠償責任時，應由被告（醫師）就其「無故意或過失」之事實，負舉證責任，始符合公平原則。因此，現行法院採取此種觀點應是於法有據的，並非少數法官的恣意決定，這一點是必須要特別說明。若權衡當事人兩造提出證據顯失公平，根據「反規範說」中之「利益衡量說」關於舉證分配責任有其依據方法：（一）「當事人間之公平」，如在法條文中授權審判長判斷兩造間是否具備武器平等，進而拉進其差異性；（二）「舉證之難易」，意旨所爭執事實由何一方證明比較容易，即由此一方負責舉證責任；（三）「與證據方法距離之遠近」，例如公害訴訟中，對於工廠所排放的廢氣、廢水等有無符合標準，資料皆掌握在工廠一方，要求受害居民提出證據是談何容易，因此由工廠證明符合標準比較容易；（四）「蓋然性之高低」，即一般人心理想的與所說的，應該與聽者所了解一致，例如「我說不想買，你聽成要買」，而後我承認說是要買，這樣的蓋然性當然就非常的低。
司法官即是法律專業
關於提到「法官常不理專業鑑定」一事，事實上鑑定僅為調查證據之一種，與人證、書證、勘驗、當事人訊問一樣具相同的證據價值，其間的證據強弱不應只是互為補充性。倘若證人與勘驗或鑑定報告資料不一致，那麼，審判長理應判斷其中的證據正確性，而非單純相信衛生署醫事審議委員會之鑑定，法律審理是依綜觀考量而非單一資料判斷，當醫師質疑審判長為何不採取專業鑑定時，是否也該思考法院為何採用另一證據資料所做的「專業」判決。若選擇性的解釋法律，將會失去原本司法保護人民善良的美意，盼此回應能夠喚醒一點點應有的公平正義。
楊惠中（2005），「由病人舉證，有違公平」，蘋果日報，3月15日，A17版。
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