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杜絕「性議題」即是「仙境」？（上） 

楊惠中

（NOWnews/東森集團）

有關近日臺灣「動新聞」涉及暴力、色情風波；學者點名某節目已達「性賄賂」、「性暗示」、「妨害善良風俗」等事，相關單位已進行查辦，毋需贅述。

然而，道德的對錯可以討論；但是，如果把道德過度法律化，將產生許多問題，例如：「一位成年人，在媒體中表達想要性交易的『想法』，卻要受到比竊盜、詐欺更嚴重的刑罰，並要接受輔導教育、公布姓名、照片，令許多的人因好奇、無知觸犯法條，被冠上『犯罪』的標籤。」（兒童及少年性交易防制條例第29條）如此現象也難怪許玉秀、林子儀兩位大法官，在大法官第623號解釋文中，明白表示應尊重言論自由之重要，以及是否「過度設定」危險之可能性。

大法官第617號解釋文中，「多數」（非全部）大法官贊成「性道德價值」必需以刑罰維持秩序，但又避免刑法過度擴張，於是「創設」刑法第235條中原本不存在的「軟蕊」、「硬蕊」之區分。

刑法第235條第1項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」大法官第617號進一步解釋：「該條款係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品為傳布，或對其他足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如：「附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所…等。」）而為傳布，使一般人得以見聞之行為。」

主張若散布「軟蕊」資訊，即不致構成刑法第235條之「散布猥褻物品罪」。但何謂藝術性、醫學性、或是教育性等「軟蕊」資訊？該如何定義？該如何界定？法學界對此引起許多討論與批評。拙見亦認為─多數大法官既「創設」刑法第235條之解釋，理應進一步將問題釐清，減輕相關單位解釋法律之爭議；但大法官第617號解釋文卻刻意迴避所提出之問題，明顯逾越了立法權，而創設抽象的「軟蕊」、「硬蕊」之區分。

刑罰係國家最嚴峻的權力作用，因而不免具有制裁、嚇阻犯罪之形象；惟刑罰本身並非即為目的，刑法第一要義不在於炫示其威嚴，而在彰顯法律所承認並加以保護的利益；法益之保護才是刑法存在目的，就侵害法益行為予以處罰，刑罰始具正當性。

楊惠中（2010），「杜絕『性議題』即是『仙境』？（上）」，NOWnews/東森新聞，2月6日，論壇版。

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