愛滋感染者請迴避？
─談就業歧視條款的憲法問題
楊惠中
（第4屆亞洲NGO論壇）
亞洲首例 捍衛工作權 愛滋病友告醫院
新聞來源：中國時報2003/12/21
「以前我並不排斥接觸愛滋病友，但真的等到自己感染後，才感受到社會給感染者的壓力竟是如此沉重！」因感染愛滋而被調離醫護工作崗位的「陳先生（化名）」，目前正控告他的醫院，這是亞洲第一例愛滋感染者控告雇主的案例。
陳先生原本對此事一直相當低調，但日前愛滋感染者蕭俊成挺身「反社會歧視」後，陳先生受到感動，決定說出自己的故事。
陳先生原任職某區域教學醫院，去年一次例行員工健檢，「意外」檢出帶原。陳先生說，醫院先在沒徵求員工同意下，暗自做愛滋病毒檢驗；之後又沒盡保密義務，他帶原的消息一下子在服務的醫療部門傳開，成為同事話題。院方去年六月起調動他的職務，又建議他「無限期請假」，不要來上班，迄今已一年半。
去年八月，衛生署愛滋病防治推動小組會議討論醫護感染者的工作權，委員們建議當事人，只要避免從事侵入性、暴露性的醫療行為，應可繼續執業。這份公文當時寄到他工作的醫院，院方並無回應。
去年底，陳先生與愛滋感染者權益促進會聯繫，協會今年二月邀集衛生署代表與陳先生前往醫院協商，希望爭回工作，但幾度協商都以破裂收場。
陳先生說，他通過國家考試、領有醫護執照，最高主管機關衛生署都同意他可維持原先的工作，他不明白主管怎能輕易剝奪他的工作權？他語氣堅定的說，愛滋感染者是病人，不是罪人。他願意站出來，捍衛全台五千多位感染者的工作權益。
他已在今年六月對這家醫院提出捍衛工作權與隱私權的訴訟，也成為全國、乃至全亞洲第一個對雇主提出告訴的愛滋感染者。陳先生強調，他的目的不在求償，更不在打垮醫院，而是爭回最基本的人權。
但令人遺憾的是，訴訟過程的第一關，陳先生就飽受歧視。愛滋權促會工作人員林宜慧說，日前檢察官開庭傳喚陳先生的律師，陳先生基於關心，也一同前往。不料，檢察官嚇一跳，脫口而出：「我不要你來，就是怕你來這裡傳染給別人。」
林宜慧說，包括國內各愛滋團體和發明雞尾酒療法的何大一博士都很關心此案進展，但目前訴訟作業有些停滯。她說，不管如何，陳先生都想打贏這一戰，輸了也會繼續上訴。
一、工作權之定義
工作權係指人民有自由選擇工作的權利，為一職業自由，其基本權利主體以生活創造或維持之意，於一段時間反覆從事之行為。
二、工作權在憲法上的定位
「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲法第二十三條規定自明。」（大法官釋字404號解釋文）
「憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。」（大法官釋字510號解釋文）
三、工作權之性質
有關工作權之法律性質，若歸納相關學說及大法官解釋，可將其大別為「自由權說」及「社會權說」。所謂「自由權說」，其意係指－人民應有自由選擇工作之權利，此一自由選擇權國家不得任意剝奪，大法官於釋字404號及釋字510號亦採取本說見解。而「社會權說」係指－人民於消極面上，得要求國家對國民提供就業訓練、就業服務、失業救濟等措施，使國民免於失業造成社會安全上負擔。若採更擴張的解釋，甚至可以導出國家應提供人民充分就業機會，以滿足人民的工作給付請求權。
大法官吳庚於釋字404號所提出之不同意見書中，認為工作權不宜解釋具有社會權之受益性質，因國家對人民現有之職業工作尚且不能盡其保障義務，遑論請求國家給予適當工作。捨工作之保障而不論，倡言應積極的提供工作，如縱未步上極權體制之後塵，不顧人民意願分派工作並強迫就業，亦何異於五十步之笑百步也。至於人民之具有工作能力者，國家應給予適當工作機會，憲法第一百五十二條已定有明文，若將第十五條工作權保障作相同解釋，憲法第一百五十二條豈非重複規定而成為贅文。
四、對工作權進行限制，其應遵循之標準
學理上對於限制工作權所應遵循之判準，除了強調法律保留原則之重要性外，大多採用德國法上所發展出的「三階段理論」（Drei-Stufen-Theorie），此一理論將工作權區分為「職業選擇自由」及「職業執行自由」以下就此一理論作一概括的說明：
（一）職業選擇自由之客觀許可要件
此處的限制方式舉例言之可包括：對於特定行業的經營權採特許方式、由國家獨占之經營，例如郵政業務。由於此處的限制將對人民工作權產生極大的偏移現象，是故應為「最嚴格的法律保留原則的適用」。
（二）職業選擇自由之主觀許可要件
此處的限制方式係以「資格要件」為主，例如限制人民應具備一定之年齡、國籍或考試及格始得從事某種職業。此一限制方式應受到「一般程度的法律保留原則」的監控。
五、憲法基本人權與愛滋感染者之工作平等權
憲法第十五條規定人民之工作權應予保障，人民從事工作並有選擇職業之自由。惟其工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第二十三條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。
對於基本人權的限制有其公益目的、法律保留以及比例原則三要件。公益目的係指國家限制人權須出於公易益動機。法律保留係指國家對於基本權的限制在形式上須以法律或經明確受權的受權命令為之。比例原則係指國家限制基本人權須符合比例原則的下位概念，即適當性必要性以及比例性。
（一）適當性：法律所規定的限制手段應有助於目的之達成。
（二）必要性：有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少，又稱為最小侵害原則。
（三）比例性：採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，故又稱為限制妥當性。
對於公、民營事業單位所訂定之體格檢查標準，將愛滋感染者予以限制並排除其工作適用，是否顯屬「就業歧視」而影響愛滋感染者之工作平等權？依就業服務法第五條第一項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所雇用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、性別、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身份為由，予以歧視。」本項規定稱之為「就業歧視禁止條款」。值得注意的一點，即本條在各項特徵之後，並未加上「等」字，似乎是「列舉規定」。但依拙見認為，重點在於「不得歧視」的規範要求，故依「例示規定」解釋較能合乎立法理由。
六、大法官釋字510號與醫護人員感染愛滋病毒之工作權益連結性
釋字510號對於民國七十三年十一月十九日修正公布之民用航空法第二十五條規定，民用航空局對於航空人員之技能、體格或性行，應為定期檢查，且得為臨時檢查，經檢查不合標準時，應限制、暫停或終止其執業，並授權民用航空局訂定檢查標準。民用航空局據此授權於八十二年八月二十六日修正發布之「航空人員體格檢查標準」，其第四十八條第一項規定，航空人員之體格，不合該標準者，應予不及格，如經特別鑑定後，認其行使職務藉由工作經驗，不致影響飛航安全時，准予缺點免計；第五十二條規定：「為保障民航安全，對於准予體格缺點免計者，應予時間及作業之限制。前項缺點免計之限制，該航空人員不得執行有該缺點所不能執行之任務」，及第五十三條規定：「對缺點免計受檢者，至少每三年需重新評估乙次。航空體檢醫師或主管，認為情況有變化時，得隨時要求加以鑑定」，均係為維護公眾利益，基於航空人員之工作特性，就職業選擇自由個人應具備條件所為之限制，非涉裁罰性之處分，與首開解釋意旨相符，於憲法保障人民工作權之規定亦無牴觸。
相較於愛滋感染者之工作權受侵害部份，雖尚無大法官明確解釋，但就其釋字510號之法制精神來看，醫護人員應確實遵照感染控制程序，執行全面性保護措施（universal precaution）。由於醫護人員將愛滋病毒傳染给病患的機會相當微小，且基於維護人權及尊重醫護人員專業考量，不應限制醫護人員執業，但建議當事者不進行易暴露之侵入性醫療程序（衛生署愛滋病防治推動小組91年第1次會議）。醫護人員之工作權應予尊重，且感染者之相關疾病資料應予保密。
另就傳染病病患之就學、就業權之保障而言，則依傳染病防治法第12條「對傳染病病人非因公共防治要求，不得拒絕其就學、就業或予其他不公平之待遇。」之規定，應予較廣泛之權益保障，始符合憲法對於工作權或受教權保障之意旨（衛生署授疾字第0930001054號公文）。
七、結論
還記得電影「費城」中罹患愛滋病的律師遭到歧視的情節嗎？隨著愛滋疾病日漸蔓延，愛滋病患者的人權問題已開始浮上台面。就工作權而言，美國聯邦及地方法律都有相當詳盡的規定，堪稱是全球愛滋工作權的典範，但話雖如此，在美國，類似的歧視控訴案仍是屢見不鮮。
雖然我國憲法在工作權之保障有其上位之明列，次一位階之後天免疫缺乏症候群防治條例及傳染病防治法亦有對於感染者之基本權益應加以保護等相關規定。但在與感染者相處方式仍有許多的誤解與不必要的恐懼。很顯然的我們的人力資源管理已面臨新的挑戰，因為先要正確的教育雇主及員工有關愛滋病的相關常識，並且要給雇主及員工心理上能正向、客觀面對罹患愛滋病的同事。
期待反歧視法律就工作權保障部分，將所有罹患愛滋病的求職者與員工，得享受與正常人一樣的工作權利，當中應包括不得要求驗血的規定。疾病人權與基本人權的落實，尚需仰賴全體民眾的正確共識與友善執行，否終將憲法在工作權之保障架空，不僅對於法律制度的信賴遭受破壞，其受害者亦有可能是失望的你我。
楊惠中（2004），「愛滋感染者請迴避？─談就業歧視條款的憲法問題」，第4屆亞洲NGO論壇，頁92-98。
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第57屆十大傑出青年選拔(兒童、性別及人權關懷類第2名)
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